« Il n’y a pas de médecine sans confiance, de confiance sans confidence, de confidence sans secret. »[1]
Intérêts en jeu
Les données personnelles relatives à la santé sont sensibles et requièrent une protection privilégiée. À l’ère du Big data, une quantité d’informations médicales sont recueillies, accumulées et exploitées, au motif notamment d’améliorer le système de soins ou de vérifier si les prestations fournies et les remboursements consentis sont justifiés, d’où le risque qu’elles circulent entre de multiples prestataires, souvent à l’insu des sujets concernés[2]. Qu’elles soient privées ou publiques, les assurances ont ainsi un accès toujours plus large à des renseignements intimes.[3] D’une part, la position de force des assureurs, tiers payants, tiers garants, soumet les patients à des exigences accrues de transparence. D’autre part, le patient conclut avec le médecin un contrat de mandat reposant sur la confiance qu’il lui accorde et auquel il s’en remet pour son bien le plus précieux : sa santé. Le médecin, guidé par l’intérêt du patient, doit exercer sa mission avec compétence, loyauté, fidélité[4] et diligence, ce qui inclut au premier rang le respect du secret. La quête des assureurs d’accéder au maximum d’informations sur le patient entre en collision avec ce secret qui est le corolaire du lien de confiance qu’il tisse avec son soignant. Parmi d’autres facteurs que nous ne traiterons pas ici, la relation triangulaire crée par l’intervention des assureurs menace le secret médical.
Secret médical
Le secret médical est protégé par l’art. 13 de la Cst fed. puisqu’il porte sur des faits relevant de la sphère privée. Sa violation est sanctionnée par l’art. 321 CP[5] et par l’art. 35 LPD. Ces dispositions interdisent au médecin de révéler à un tiers des informations dont il a eu connaissance dans l’exercice de son mandat sans l’accord du patient, maître et créancier du secret, ou sans la levée dudit secret par l’autorité cantonale en cas d’incapacité de discernement ou de décès de l’intéressé. Tant le comportement actif que passif du médecin dans la divulgation de données est en revanche prohibé. Demeure réservé le consentement tacite du patient, lors de la collaboration pluridisciplinaire entre professionnels de la santé, pour autant que les renseignements communiqués se limitent à ce qui est nécessaire. En cas de doute, le consentement exprès (oral ou écrit) du patient est indispensable. En outre, toutes collectes de données, pour être licites, doivent être conformes aux principes de bonne foi et de proportionnalité selon l’art. 4 LPD.
Assuré : maillon faible du système
La rigueur imposée aux praticiens quant au respect du secret ne prend pas en compte la puissance des assureurs dont dépend le patient. Le secret médical apparaît ainsi comme une sorte de ligne Maginot que l’assureur peut aisément contourner en obtenant du patient la renonciation à ce secret s’il veut bénéficier de ses prestations. Il en va ainsi de l’obligation tout d’abord de l’assuré de renseigner l’assurance sur tous les faits qui entrent en considération lors de l’appréciation du risque, autrement dit ceux qui sont la cause du risque et « toutes les circonstances permettant de conclure à l'existence de facteurs de risque »[6]. S’il ne fournit pas, en quelque sorte, une anamnèse complète de son historique médical, le preneur d’assureur s’expose à la guillotine de l’art. 6 LCA, à savoir une couverture illusoire déniée en cas de sinistre pour avoir manqué de répondre de manière conforme à la vérité, par omission ou inexactitude aux questions de l’assureur. Il n’y a toutefois pas réticence si la question est ambiguë. Il faut rechercher si, en fonction des faits qu’il connaissait ou devait connaître, le proposant était en mesure de donner une réponse véridique. L’art. 4 al. 3 LCA présume que le fait est important si l’assureur a posé une question écrite à son sujet. Il ne s’agit, cependant, que d’une présomption réfragable. Il a été jugé trop sévère de se départir du contrat ex nunc à moins qu’il n’existe un lien de causalité entre le fait non déclaré ou mal déclaré et le sinistre survenu par la suite. Dans la panoplie de l’assureur, on peut relever, outre l’arme de la réticence, (1) la faculté d’amasser informatiquement un grand nombre de données, qui, par recoupement, permettent de définir parfaitement le profil médical de l’assuré ; (2) le recours au médecin conseil qui est un filtre cependant perméable ; (3) ou encore, à l’expert, dont les rapports fournissent notamment, en matière psychologique, moult renseignements qui ne sont pas nécessairement pertinents pour le sinistre à traiter ; (4) enfin, la réglementation de la LAMal qui l’emporte sur la LPD[7]; (5) et le recours à des méthodes de surveillance.[8]
Conclusion
La porosité du secret médical vis-à-vis des assureurs qui ne sont eux-mêmes pas tenus au secret professionnel mais à un devoir de discrétion au sens de l’art. 35 LPD, présente le danger d’affaiblir la relation de confiance entre le médecin et son patient qui est pourtant, comme nous l’avons dit en début d’article, la pierre angulaire de la pratique médicale.
[1] Portes Louis « Du secret médical », Communication à l’Académie des Sciences Morales et Politiques, 1950, in À la recherche d’une éthique médicale, Masson, 1964, p. 153 [2] Anne-Sylvie Dupont, « La protection des données confiée aux assureurs », in La protection des données dans les relations de travail, Genève ; Zurich ; Bâle (Schulthess) 2017, p. 204 [3] Guillod Olivier « Droit médical », 2020 Helbing Lichtenhahn, Bâle, Faculté de droit de l’Université de Neuchâtel, p. 421 [4] Cf. art. 398 al. 2 CO [5] Respectivement, l’art. 321 bis CP en matière de recherche sur l’être humain [6] ATF 136 III 334 consid. 2.4 p. 337; voir aussi ATF 118 II 333 consid. 2a p. 336 [7] ATF 133V 359 c. 6.4 [8] Arrêt CEDH Vukota-Bojic c. Suisse - 61838/10, du 18.10.2016